背景

自发（fā）生新冠肺炎疫情（qíng）以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已（yǐ）启动突发公共卫生事件一级响应；多个省市（shì）陆续（xù）发布企（qǐ）业延（yán）迟（chí）复工和学（xué）校延（yán）迟开（kāi）学的通知。

可（kě）以预（yù）见，此（cǐ）次突发（fā）的“新冠肺（fèi）炎”疫情（qíng）（包括（kuò）政府和有关（guān）部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施（shī））必然会（huì）对当前大量的民（mín）商（shāng）事合同的履（lǚ）行造成严重（chóng）阻碍（ài）。

一、新（xīn）冠肺炎是否构成“不可抗力”

1.新冠肺炎的法律性质

2020年1月（yuè）31日世界卫生组织宣布将（jiāng）“新冠（guàn）肺炎”疫情列（liè）为（wéi）“国际关注的突（tū）发公共（gòng）卫生事（shì）件（jiàn）”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条（tiáo）例》的规定（dìng），“国（guó）际关注的突发（fā）公共（gòng）卫生事件（jiàn）”系（xì）指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公（gōng）共卫生危害，并（bìng）可能需要采取协调（diào）一致的（de）国际应（yīng）对措施的（de）不同寻常的事件。

全国人大常委（wěi）会（huì）法制工作委员会发言人，10日就（jiù）疫（yì）情防（fáng）控中社会普（pǔ）遍关心的法（fǎ）律（lǜ）问题进行了（le）解答。

臧（zāng）铁伟答：

当前我国发生了新冠（guàn）肺炎疫情这一突发公（gōng）共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取（qǔ）了相应疫（yì）情防控措施。对于因此不（bú）能履行合同的当事（shì）人来说，属于不能预见（jiàn）、不能避免并不能（néng）克（kè）服的不可抗力（lì）。

根据合（hé）同法的相关规定，因不可抗力（lì）不（bú）能履行（háng）合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任（rèn），但法律另有规定的（de）除（chú）外。

2.“不可抗（kàng）力”的（de）认定

1)“不可抗力”的认定（dìng）规则

a)合同（tóng）约（yuē）定（dìng）根据意思自治原则（zé），若双方在合同中明确约定“不可抗力”条（tiáo）款且（qiě）在（zài）“不可抗（kàng）力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新（xīn）冠肺炎”疫（yì）情构成不（bú）可抗力就有了（le）合同依据，任何一方（fāng）均可以主张（zhāng）“新冠（guàn）肺炎”疫情（qíng）构（gòu）成不可抗力事件。若合同中无“不可抗力”条（tiáo）款或虽约定“不可（kě）抗力”条款，

b)法律依（yī）据根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能（néng）避免且不能克服的客观情（qíng）况，从目前的情况来看，“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫情（基本上可以认为是属于不能预见（jiàn）、不能避免（miǎn）且不能克服的客（kè）观情况，其性质可以被认定不可抗力事件。

然（rán）而，尽（jìn）管（guǎn）“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力（lì）”，但其在具体（tǐ）合同关（guān）系中是否（fǒu）会被法院认定（dìng）为不可抗（kàng）力从而（ér）构成法定免责事由，仍需要结合具体合同的根本目的（de）、合（hé）同（tóng）的履行情况（kuàng）等因素来加以（yǐ）判定。

c)司法实践（jiàn）根据最高人民法院（yuàn）及地方各级人民法（fǎ）院对2003年“非典（diǎn）”疫情相关合（hé）同纠纷的裁判（pàn）结果（guǒ），“非（fēi）典（diǎn）”疫情在部（bù）分案（àn）件中被认定为（wéi）“不可抗力”，而在其它部分案件中则（zé）被认定（dìng）为情势（shì）变更。

《最高人民法院关（guān）于（yú）适用<中华人民（mín）共和国合同法（fǎ）>若（ruò）干（gàn）问题（tí）的解释（二）》第（dì）26条规（guī）定了情势变更，即“合同成立以（yǐ）后客观情况（kuàng）发生了当事人（rén）在订立合同（tóng）时无法预见的、非（fēi）不可抗力（lì）造（zào）成的不（bú）属于商业风险的重大（dà）变化（huà），继（jì）续（xù）履（lǚ）行合同对于一方（fāng）当事人明显不公平或（huò）者不能（néng）实现合同目的，当（dāng）事人请求（qiú）人民法（fǎ）院变更或者（zhě）解除（chú）合同的，人民法院应（yīng）当根据公平（píng）原则，并结合案件的实际情（qíng）况确（què）定是否（fǒu）变更或者解除”。

参考上（shàng）述最高人民法院及（jí）地方各级人民法院对（duì）2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“新（xīn）冠肺炎”疫情本（běn）身即可（kě）以被认定为不（bú）可（kě）抗力，但其在具体合同关系中存在（zài）被法（fǎ）院（yuàn）认定为情势变（biàn）更的可能性。

2)具体（tǐ）合同（tóng）关系项下“不可抗力”的认（rèn）定

“新冠肺炎”疫情（qíng）能（néng）否作为“不可（kě）抗力”被认（rèn）定为（wéi）合（hé）同的免责事由，需要（yào）就不同的合同（tóng）类型分别作具（jù）体分析（xī）。结（jié）合最高人民法院及（jí）地方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对以下（xià）部分类（lèi）型合同中（zhōng）“不可抗力”的（de）认定作了简（jiǎn）要分析：

a)商业物业租（zū）赁（lìn）合同（tóng）在商业物业租（zū）赁关（guān）系（xì）中，出租人的主要合同义务为向承租人（rén）提供物（wù）业用于（yú）经营目的使用，承租人的主（zhǔ）要合同义务为（wéi）及时缴纳（nà）租金及物（wù）业（yè）管理费。对（duì）于因疫情原（yuán）因导致承租人停止营业产生（shēng）租金损失的情况，承租（zū）人是否可以主张“不（bú）可抗（kàng）力”以要求出租人减免租金，各（gè）地法院有不同（tóng）的判决。

《山西省长（zhǎng）治市（shì）中级人民法院民（mín）事判决书（shū）》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫（yì）情导致酒店停（tíng）业属于（yú）不可抗力（lì），根据（jù）该判（pàn）决：因抗击（jī）“非典”关（guān）门歇业5个月，“非典”疫情属于订立（lì）合同时不可（kě）预见、不（bú）可避免、不可克服的（de）客观情况，属不可抗力，因承租人在不（bú）可（kě）抗力期间没有经营收入，依法应（yīng）免（miǎn）除承租人在（zài）此期间的（de）租金。

b)建设工（gōng）程（chéng）施工合同疫（yì）情对（duì）于建设（shè）工（gōng）程施（shī）工合（hé）同的影（yǐng）响主要系因政府发布停工停产指令而（ér）造成建设（shè）工（gōng）程的工期延误。，倘（tǎng）若因政府（fǔ）部门发布（bù）行政（zhèng）命（mìng）令要求停（tíng）工而（ér）导致建设工期延误的，应属于建设（shè）工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位（wèi）应将（jiāng）建筑工程施（shī）工合同约（yuē）定的工期予以顺延，并免除（chú）施（shī）工方的延期违约责任。

c)服（fú）务（wù）合（hé）同主要包括（kuò）旅游合同、运输合同、中介合（hé）同等（děng）。倘（tǎng）若疫情影响（xiǎng）严（yán）重（chóng）或（huò）受（shòu）到政（zhèng）府管控而导致合同（tóng）不能履行的（de），应属于“不可抗（kàng）力”的情形。2020年1月27日（rì），文化和旅游部办公厅发布《文化和旅（lǚ）游部（bù）办公厅关于（yú）全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经（jīng）营活动的紧急通（tōng）知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求（qiú）各地暂停旅游企业经营（yíng）活动，全国旅行社及在（zài）线（xiàn）旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒（jiǔ）店”旅游产品（pǐn）。考虑到《紧急（jí）通知》对相关旅游合同履行的重大影响（xiǎng），旅游合同的合同双（shuāng）方应可（kě）以据此主（zhǔ）张疫情（qíng）已构（gòu）成不可抗力，从而要（yào）求（qiú）解除合同。倘（tǎng）若疫（yì）情（qíng）影响较小的，则不能构成不可抗力的（de）情形。

3.“不可抗力”适用（yòng）的例外

“不可抗力”应当是指合同当（dāng）事（shì）人在签订合同（tóng）时不（bú）可预见的事件（jiàn）。如果（guǒ）合（hé）同订立（lì）时（shí）已经（jīng）预（yù）见到“新冠（guàn）肺炎”疫情可能会发（fā）生，或在“新冠肺（fèi）炎”疫情爆发后签订合同的，则（zé）“新冠肺炎（yán）”疫（yì）情（qíng）对该（gāi）合同不构成“不可抗力（lì）”事件。

因此（cǐ），对因“新冠（guàn）肺炎”疫情爆发后各地采取应（yīng）急防控措施而导致合同不能履行的情（qíng）况，一般合同当事人（rén）不具有可（kě）预见性。此（cǐ）种情况（kuàng）下，不应排除“不可抗力（lì）”的适（shì）用。

此外，《合同法（fǎ）》第（dì）117条明确规定，当事人迟延履（lǚ）行后发生不（bú）可抗力的，不能（néng）免除责任。即当事人在“新（xīn）冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不（bú）能以“不可（kě）抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违（wéi）约责（zé）任。

二、本次疫情构成“不（bú）可抗力”免责事由后的法律（lǜ）后（hòu）果

根据《民法总则》第180条，因不可抗力（lì）不能履行民事义务的，不（bú）承担民事责任（rèn）。法律另有（yǒu）规定的，依照其规（guī）定。根据该条规定，不可抗（kàng）力属于法定的免责事由，即因不（bú）可抗（kàng）力导（dǎo）致合同（tóng）不能履行的，则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不能履行（háng），可以进（jìn）一步（bù）细分为合同完（wán）全（quán）不能（néng）履行（háng），合同部（bù）分不（bú）能履（lǚ）行及合同延迟履行三（sān）种情形；不同的合同不能履行类型（xíng）会导（dǎo）致不同的（de）法律（lǜ）后果，如（rú）合同的变更或者合同解除。

根据《合同法》第（dì）117条，因不可（kě）抗力不能履行合（hé）同的，根（gēn）据不（bú）可（kě）抗力的影（yǐng）响，部（bù）分或者全部免除责任，但法律（lǜ）另有规定（dìng）的（de）除（chú）外。《合同法》关于“不可（kě）抗力”的免责分为全部和部分免责两种方（fāng）式，即根据“不（bú）可（kě）抗力”对合同履行的影响，在“不可（kě）抗力”影响的（de）范围（wéi）内免除责任，而非一概全部免责（zé）。如果损（sǔn）害的发生除“不可抗力”外，也有债务人的原因，债务（wù）人（rén）也（yě）应承担相应部分的责任，即部分免（miǎn）责。

三、“不可抗力”条款（kuǎn）的具体（tǐ）适用

如前（qián）所（suǒ）述，在主张“不可抗力”作（zuò）为免责事由时，合（hé）同（tóng）当事（shì）人需要举证其已经依法履（lǚ）行了通知义务，并在合理期限内向（xiàng）合同相对方（fāng）提供（gòng）了相关证（zhèng）明。

根据前述规定，因“不可抗力”而不能履（lǚ）行合同的一方，应当及时通知合同相（xiàng）对方，以减轻可能给（gěi）对方（fāng）造成（chéng）的损失。在通知形式（shì）及期限（xiàn）上，倘若合同中有进一步明确约定，应（yīng）按照（zhào）合同（tóng）约（yuē）定的方式通知对方，否则，违（wéi）约（yuē）方可能无法免责。

在（zài）提（tí）供（gòng）证明这一（yī）要求上，虽然（rán）本次疫情已为（wéi）众所（suǒ）周知的（de）突发公（gōng）共卫生（shēng）事件，但因各地政（zhèng）府控制疫情（qíng）所（suǒ）采取的（de）一系（xì）列行政措施或指令程度（dù）及范（fàn）围（wéi）有（yǒu）所不同，如（rú）发布的“延迟复工指（zhǐ）令”、“停（tíng）工（gōng）停（tíng）产通知”或“封城、封（fēng）路等行（háng）政措施”等对合同履行（háng）的影（yǐng）响（xiǎng）程度也会（huì）有所（suǒ）不同，企业仍需（xū）注意收集并保（bǎo）存相应（yīng）的证明文件。

如国际贸易合同受（shòu）疫情（qíng）影（yǐng）响而无法履行的，企业可（kě）以（yǐ）向中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）申请出具不（bú）可抗力（lì）证明，通过中国贸促会商事（shì）认证中心线上（shàng）认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型（xíng）冠状（zhuàng）病（bìng）毒感染的（de）肺炎疫情（qíng）不（bú）可抗力事实（shí）性（xìng）证明。贸促会（huì）作为独立的第三方，出具的与不可抗力相关的事（shì）实性证明已得（dé）到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，在域外具有强大的执行力并且在实践（jiàn）中得到广范应用和充分证明，符合国际贸易（yì）惯例。

四、企业应该采（cǎi）取哪些措施

1、尽（jìn）快对企业正在履行中及（jí）将要履行的合同作及时（shí）梳理，以判断合同的履（lǚ）行是（shì）否会受到此次疫情的影响，比如能（néng）否按照合同约定按期交（jiāo）货、竣工（gōng）或按时履行付款义务；

2、对履行可能受到影响（xiǎng）的合同（tóng），进一步（bù）审查（chá）合同中的“不可抗（kàng）力”条（tiáo）款，如合（hé）同中是（shì）否包括“不（bú）可抗力（lì）”条款，“不可（kě）抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列（liè）明，相关（guān）条款是否明确（què）排（pái）除了（le）不可抗（kàng）力条款的适（shì）用；

3、倘（tǎng）若受到此次（cì）疫情影响，企业无法按照合同约定（dìng）及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发送书面（miàn）函件或电子邮件（若合（hé）同中对通知时间和方式有约定的，应按照（zhào）合（hé）同（tóng）约定执行），将此次疫情构成（chéng）“不可抗（kàng）力”事件、因（yīn）疫情导致企（qǐ）业无法按约履行（háng）合同的情况作出明确说（shuō）明，并提（tí）出（chū）按照“不可抗力”情形对（duì）合同作出变更，如延期履行（háng）或（huò）部分履行义务，并附上有关政（zhèng）府部门关于延长春节假期及/或（huò）延迟（chí）企业复（fù）工（gōng）的行（háng）政（zhèng）指令作为证明文件；

4、倘若受到（dào）此次疫情影响，企（qǐ）业（yè）已经完全无法（fǎ）履行（háng）合同义务，或延（yán）迟或部分履行合同义务不能实现合同目的，企业（yè）可以直（zhí）接向合同（tóng）相（xiàng）对方发出书面解（jiě）除合同通知（zhī）书（邮件形式（shì）亦可，若（ruò）合同中对通知时间和方（fāng）式（shì）有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情（qíng）构成“不可（kě）抗力（lì）”事件、此次疫情导致企（qǐ）业无法（fǎ）按约（yuē）履行合同且此次疫情导致合同（tóng）目（mù）的无法实现（xiàn）的情（qíng）况作出详细说明，并提（tí）出按（àn）照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律（lǜ）师的（de）专业意见，并可进一步（bù）请求法院或仲裁机构确认解除（chú）合同的效力（lì）；

5、企业还应注意收集因（yīn）“不可抗力”不能履（lǚ）行合（hé）同的证明文件，包括：（1）有关政府部门因控（kòng）制疫（yì）情而（ér）发布的行政措施或行政命令；（2）贸促会（huì）等有关第三方机构出（chū）具的不可抗（kàng）力证明；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被（bèi）隔离观（guān）察（chá）的（de），应（yīng）提供住院证（zhèng）明、诊断证明、出院证（zhèng）明及被（bèi）隔离观（guān）察的相（xiàng）关（guān）证明等。